文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司西安分部 陳婉君

　　摘要：長期以來，我國知識產(chǎn)權侵權案件司法實踐中，存在侵權賠償?shù)姆ǘㄙr償適用率高、賠償額低的“保守”傾向。這主要是由于權利人損失、侵權人獲利及許可費倍數(shù)均存在難以精確計算的問題。從損害賠償?shù)睦碚摷皩嶋H來看，其均具有一定的裁量性質(zhì)。將法定分析范式、證據(jù)裁判規(guī)則、類案規(guī)則方法作為損害賠償裁量規(guī)則的方法論，把裁量空間控制在合理范圍內(nèi)，從而確保知識產(chǎn)權損害賠償?shù)亩坑嬎阕畲笙薅鹊亟咏R產(chǎn)權的實際市場價值。

　　關鍵詞：侵權損害賠償；自由裁量；知識產(chǎn)權保護

　　引言

　　前段時間，筆者在進行某行業(yè)系列商標侵權案件調(diào)查時發(fā)現(xiàn)：筆者找到的所有被認定為構成商標侵權的相關訴訟案件，無論原告主張多少賠償數(shù)額，法院在最終判賠時無一例外全部采用了法定賠償標準來確定原告的獲賠數(shù)額。之后，針對該現(xiàn)象，筆者查閱了部分論文和判例，發(fā)現(xiàn)一直以來，包括商標侵權在內(nèi)的知識產(chǎn)權司法實踐中，法定賠償都是絕大多數(shù)法院在確定侵權損害賠償數(shù)額時事實上的“首選”標準。但根據(jù)《商標法》規(guī)定，法定賠償標準應只在“原告實際損失”與“被告因侵權獲利”均無法證明時，才作為兜底選項進行適用。據(jù)學者統(tǒng)計，實踐中法定賠償適用率高達98%。那么，法定賠償標準為何適用率如此之高，當事人所主張的賠償數(shù)額又為何基本無法得到支持？

　　一、知識產(chǎn)權損害賠償中的“保守”傾向

　　在知識產(chǎn)權司法實踐中，除了上述98%的法定賠償適用率外，大量判例中還存在一個問題：法院根據(jù)法定賠償標準酌定的賠償額往往大幅低于原告在訴請中主張的數(shù)額。這體現(xiàn)出知識產(chǎn)權損害賠償實踐中的一種普遍認知，即知識產(chǎn)權損害賠償必須完全精確，否則就應適用法定賠償。極高的法定賠償數(shù)額適用率及普遍較低的數(shù)額共同反映出司法裁判在面對知識產(chǎn)權侵權賠償數(shù)額確定時的保守傾向，也正是這種傾向?qū)е铝酥R產(chǎn)權損害賠償救濟不足的現(xiàn)狀。應正視知識產(chǎn)權損害賠償?shù)牟昧勘举|(zhì)，積極落實損害賠償制度。

　　自由裁量的空間應當受到規(guī)則約束。我國知識產(chǎn)權立法明確了侵權獲利、實際損失、許可費合理三種損害賠償?shù)挠嬎惴绞健７ǘㄙr償原應是上述三種方式均難以確定、損害賠償數(shù)額難以精確計算的權宜之計。是何原因讓損害賠償如此“難以確定”？事實上，確定權利人實際損失、侵權人侵權獲利和許可費的合理倍數(shù)，也的確是實踐中長期困擾法官的難題，同時也是損害賠償呈“保守”傾向的主要原因。

　　1、權利人實際損失計算難。

　　實踐中由于證明實際損失所需證據(jù)涉及范圍廣、證據(jù)搜集困難等因素影響，權利人的舉證積極性可能不足。即便權利人提供了諸如銷售數(shù)據(jù)損失的數(shù)據(jù)，要證明銷售損失與侵權行為之間的因果關系，仍是審理的難點。如權利人以下降的銷售收入作為實際損失進行主張，但銷售收入的下降與經(jīng)營投入、廣告投放、維權投入等諸多因素相關，很難認為是侵權行為造成了銷售收入的直接下降。

　　2、侵權人實際獲利計算難。

　　知識產(chǎn)權侵權行為存在隱蔽性、分散性，權利人舉證侵權人實際獲利的難度較大，盡管商標法第六十三條第二款規(guī)定，在權利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，法院可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料。如侵權人不提供或者提供虛假賬簿、資料的，法院可以參考權利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。但權利人應如何“初步舉證”以保證被法院認可？

　　在（2022）最高法民終146號新平衡運動公司與江西新百倫領跑體育用品有限公司等商標侵權糾紛案中，新平衡公司提供了被告侵權獲利的初步證據(jù)，主要包括42個在全國各地店鋪購買取證被訴侵權產(chǎn)品的公證書，以及新百倫領跑集團高管在招商大會、業(yè)務洽談中口述的銷售數(shù)據(jù)和門店數(shù)量，安踏、特步、匹克3家同行業(yè)企業(yè)的年營業(yè)利潤率等證據(jù)。但是，銷售被訴侵權產(chǎn)品的店鋪存在幾千家，規(guī)模大小、經(jīng)營差異各不相同，難以將權利人公證的42家店鋪作為平均值。招商大會、業(yè)務洽談的數(shù)據(jù)也并非全部為侵權產(chǎn)品。其他同行業(yè)企業(yè)的盈利模式與被訴企業(yè)存在較大區(qū)別。盡管未被全部采信，但法院認可了本案權利人的初步舉證。

　　3、許可費的倍數(shù)計算難。

　　許可費的合理倍數(shù)，是在實際損失和侵權獲利均難以計算的情況下的數(shù)量計算方式。但是實踐中，采用此種計算方式，需要滿足兩個條件：一是涉案知識產(chǎn)權存在許可協(xié)議，二是該許可協(xié)議與被訴侵權行為在許可內(nèi)容、范圍、時間、使用方式上應具有可比性或者可參考性。如在（2022）最高法知民終925號案中，最高法院指出，權利人主張的許可協(xié)議并非僅是針對單一品種的許可協(xié)議，而是包括技術指導、市場宣傳、加盟方服務等在內(nèi)，與被訴侵權行為不可比，故不能采取許可費的合理倍數(shù)這一方式。

　　二、知識產(chǎn)權損害賠償?shù)牟昧勘举|(zhì)及合理裁量

　　損害賠償，可視為財產(chǎn)及非財產(chǎn)上的不利益。就損害賠償數(shù)額的理論，存在“差額說”和“客觀—規(guī)范價值論”學說。“差額說”是指將損害發(fā)生之前與損害發(fā)生之后的數(shù)額進行比較，差額即為損害賠償。“客觀——規(guī)范價值論”則是在“差額說”基礎上的理論轉(zhuǎn)向，強調(diào)規(guī)范評價和價值衡量在損害賠償數(shù)額確定中的重要性。從實踐來看，損害賠償范圍涉及可賠償損害、因果關系等法律事實要素，這些損害法律事實的確認中蘊含了價值衡量和裁量性質(zhì)?？梢?，無論從理論還是實踐來看，損害賠償均具有一定的裁量性質(zhì)。

　　在知識產(chǎn)權損害賠償?shù)念I域，裁量本質(zhì)還體現(xiàn)在知識資產(chǎn)難以衡量的特性。知識產(chǎn)權客體不同于實物資產(chǎn)，作為非貨幣資產(chǎn)，本身就具有利益預期和價值變量的不確定性。知識產(chǎn)權損害賠償?shù)乃痉ù_定，是在知識資產(chǎn)價值變量不確定性的基礎上計算出的合理金錢數(shù)額。這一數(shù)額的合理判斷，本身就蘊含了裁量性質(zhì)。為此，嚴格落實損害賠償制度，應當摒棄三種損害賠償數(shù)量計算方式必須精確計算的理念，回歸到案件事實與證據(jù)的審查本身，在法定分析范式下進行裁量和計算。

　　自由裁量的藝術，是司法實踐所需的，但應受規(guī)則約束，以防止裁量的異化。知識產(chǎn)權損害賠償裁量的空間和范圍應當受到限制，否則容易陷入損害賠償數(shù)額偏高或偏低的困境。相較于法定賠償，在三種損害賠償?shù)挠嬎惴绞街?，法院雖然也有一定的自由裁量權，但都是在法定分析范式的框架內(nèi)進行，有助于避免賠償額偏高偏低的兩個極端。在深入總結(jié)本案基礎上，可以進一步將法定分析范式、證據(jù)裁判規(guī)則、類案規(guī)則方法作為損害賠償裁量規(guī)則的方法論，這將有助于把裁量空間控制在合理范圍內(nèi)，從而確保知識產(chǎn)權損害賠償?shù)亩坑嬎阕畲笙薅鹊亟咏R產(chǎn)權的實際市場價值。

　　一是法定分析范式。知識產(chǎn)權損害賠償?shù)姆ǘǚ治龇妒酱嬖谶m用順位，即權利人的實際損失→侵權獲利→許可費倍數(shù)→法定賠償。對于實際損失，可以根據(jù)權利人因侵權所造成商品銷售減少量或者侵權商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算。對于侵權獲利，可以根據(jù)侵權商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算；該商品單位利潤無法查明的，按照注冊商標商品的單位利潤計算。對于許可費的合理倍數(shù)，有專利許可使用費可以參照的，人民法院可以根據(jù)專利權的類型、侵權行為的性質(zhì)和情節(jié)、專利許可的性質(zhì)、范圍、時間等因素，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定賠償數(shù)額。

　　二是證據(jù)裁判規(guī)則。在確定損害賠償時堅持能動履職、善用證據(jù)規(guī)則，全面、客觀地審核計算賠償數(shù)額的證據(jù)，充分運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對有關證據(jù)的真實性、合法性和證明力進行綜合審查判斷，采取優(yōu)勢證據(jù)標準認定損害賠償事實。對于難以證明侵權受損或侵權獲利的具體數(shù)額，但有證據(jù)證明前述數(shù)額明顯超過法定賠償最高限額的，應當綜合全案的證據(jù)情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額。

　　三是類案規(guī)則方法。法定規(guī)則的計算要求，包括侵權數(shù)量、利潤率等關鍵數(shù)據(jù)，在司法實踐中往往存在當事人不愿提供、證據(jù)獲取困難等實踐難題。堅持能動履職，還要強化規(guī)則供給。如利潤率，侵權獲利按法理應當是侵權數(shù)量乘以侵權人的凈利潤率。但是侵權人凈利潤率的數(shù)值，往往在實踐中難以獲得，被告提供的財務賬簿往往也存在虛假報賬，故可以采取權利人的銷售利潤率作為利潤率的計算基數(shù)。

　　三、結(jié)語

　　損害賠償制度的落實，是強化知識產(chǎn)權司法保護、落實能動履職理念的重要環(huán)節(jié)，是加快形成新質(zhì)生產(chǎn)力、全面支持創(chuàng)新發(fā)展的關鍵一步。要積極回應知識產(chǎn)權司法保護需求，摒棄長期依賴于法定賠償?shù)膽T性思維，擺脫知識產(chǎn)權損害賠償務必精準計算的誤區(qū)，在法定分析范式下，靈活運用證據(jù)裁判規(guī)則，參考類案規(guī)則方法，優(yōu)化損害賠償激勵效能。