北京市集佳律師事務所 李德寶
近年來侵害技術秘密糾紛案頻發(fā)，判決的侵權損害賠償額在不斷刷新記錄，對賠償額計算的精細化要求也在逐漸提高。本文首先梳理了相關司法解釋、司法意見、裁判指引、審理指南和判例，進而明確了在侵害技術秘密糾紛案中應當考慮技術貢獻率；之后探討了技術占比與技術貢獻率的概念及其區(qū)別，并提出了計算技術貢獻率的基本步驟、方法和查明方式，以期為該類案件的損害賠償額計算提供參考。
引言
技術秘密是科技型企業(yè)重要的知識產(chǎn)權，能夠為企業(yè)發(fā)展和持續(xù)保持市場競爭力提供有力支撐。隨著市場競爭的加劇，近年來侵害技術秘密糾紛案頻發(fā)，侵權手段越來越隱蔽，案情也越來越復雜。切實有效保護好企業(yè)的技術秘密是維護公平競爭秩序、促進創(chuàng)新發(fā)展的重要手段。近期，最高人民法院陸續(xù)發(fā)布了數(shù)件侵害技術秘密的典型案例，尤其是2024年2月22日，最高人民法院發(fā)布了“知產(chǎn)法庭成立五周年十大影響力案件和100件典型案例”，其中十大影響力案件中有4件涉及技術秘密糾紛；100件典型案例中有17件涉及商業(yè)秘密糾紛，其中62號“地測空間管理信息系統(tǒng)”案、63號“石化廢氣無害化處理燃燒器”案、64號“鋰離子正極材料”案、85號“熱流道噴嘴”案同時涉及技術秘密和經(jīng)營秘密，其它案件只涉及技術秘密。上述21件涉及技術秘密糾紛的案例占公布的110件案例的比例為19%。2019-2023年，最高人民法院知識產(chǎn)權法庭共受理民事二審實體案件11657件，其中技術秘密糾紛案 326件，占比2.80%；如果再加上行政實體案件4365件，則技術秘密糾紛案的占比僅為2.03%【1】。顯然，典型案例中的技術秘密類案件比例較技術秘密類案件占全部技術類知識產(chǎn)權和壟斷糾紛案件的比例高出很多。同時，判決的損害賠償額也在不斷刷新記錄，這在有力懲戒侵害技術秘密行為的同時，也體現(xiàn)了司法機關嚴格保護技術秘密、鼓勵創(chuàng)新的鮮明態(tài)度。
損害賠償額的不斷攀升，代表著損害賠償額計算的精細化要求在逐漸提高。如果僅依靠“酌情確定”，則無法有力支撐高判賠額，即高判賠額應當有明確的計算依據(jù)和計算過程，唯有此才可經(jīng)得起時間的檢驗和監(jiān)督。即使部分案件的損害賠償額不能全部通過精細化計算來確定，但在一定的精細化計算基礎上再進行“酌情確定”，無疑更具有說服力。而要實現(xiàn)精細化計算，就必須要考慮涉案技術秘密的技術占比以及對產(chǎn)品利潤的貢獻率。目前確定技術貢獻率的方法主要包括推定計算或粗略計算、鑒定機構的評估鑒定、合議庭酌情確定等，但“精準度”有時仍不夠，且不同人對技術貢獻率的理解和計算方式仍有較大差異。例如，有人將技術占比與技術貢獻率混同，在證據(jù)并不充分和缺少論理的情況下主張“酌情確定”技術貢獻率，甚至就沒有考慮過技術貢獻率【2】。
本文旨在探討侵害技術秘密糾紛案中考慮技術貢獻率的法律依據(jù)，技術占比和技術貢獻率的區(qū)別，及其在實際案例中的考量因素、計算方法和查明方式。
一、相關司法解釋、司法意見、裁判指引或審理指南和判例
在侵害專利權和侵害技術秘密糾紛案中應當考慮技術貢獻率已經(jīng)被相關司法解釋、司法意見、裁判指引或審理指南和實際判例所明確，具體梳理如下：
最高人民法院《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》【3】第十六條第二款明確規(guī)定：“侵犯發(fā)明、實用新型專利權的產(chǎn)品系另一產(chǎn)品的零部件的，人民法院應當根據(jù)該零部件本身的價值及其在實現(xiàn)成品利潤中的作用等因素合理確定賠償數(shù)額?！?/p>
最高人民法院《關于全面加強知識產(chǎn)權司法保護的意見》【4】第二條意見“二、立足各類案件特點，切實維護權利人合法權益”中明確提及：“加強專利、植物新品種、集成電路布圖設計、計算機軟件等知識產(chǎn)權案件審判工作，實現(xiàn)知識產(chǎn)權保護范圍、強度與其技術貢獻程度相適應，推動科技進步和創(chuàng)新，充分發(fā)揮科技在引領經(jīng)濟社會發(fā)展過程中的支撐和驅動作用?！?/p>
最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（2007年02月01日施行，2020年修正）【5】第十七條規(guī)定：“確定反不正當競爭法第十條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行”。
部分地方法院發(fā)布的裁判指引或審理指南對侵害商業(yè)秘密類案件中技術貢獻率的適用規(guī)定的更為具體：
重慶市高級人民法院《關于確定知識產(chǎn)權侵權損害賠償數(shù)額若干問題的指導意見》【6】第七條明確：侵權人所獲利潤是因侵犯權利人的知識產(chǎn)權專有權利所獲得的利潤，對因其他因素形成的利潤應當從侵權人整體獲利中予以剔除。
山東省高級人民法院《關于審理侵害知識產(chǎn)權民事案件適用懲罰性賠償?shù)牟门兄敢贰?】 第十五條“關于知識產(chǎn)權貢獻率的問題”中明確：應當考慮不同知識產(chǎn)權對產(chǎn)品的整體利潤的貢獻率，侵權產(chǎn)品同時侵犯數(shù)個知識產(chǎn)權的，應扣減其他權利及生產(chǎn)要素等產(chǎn)生的利潤。同時還明確被告無正當理由拒不提供或者提供虛假賬簿、資料的可以不考慮技術貢獻率。
北京市高級人民法院《關于侵害知識產(chǎn)權民事案件適用懲罰性賠償審理指南》【8】第三部分“懲罰性賠償?shù)挠嬎恪敝幸?guī)定：按照侵權獲利方法確定懲罰性賠償基數(shù)時，應根據(jù)案件具體情況，適當考量權利人知識產(chǎn)權對于商業(yè)價值的貢獻程度或者比例，合理確定知識產(chǎn)權貢獻度。并列舉了需要綜合考慮的因素。
深圳市中級人民法院《知識產(chǎn)權案件適用懲罰性賠償裁判指導意見（試行）》【9】第十四條規(guī)定，確定賠償基數(shù)時，應考慮不同知識產(chǎn)權對產(chǎn)品的貢獻程度，同一被訴侵權產(chǎn)品同時侵犯數(shù)個知識產(chǎn)權的，應對涉案知識產(chǎn)權對產(chǎn)品的貢獻程度進行區(qū)分，合理扣除其他權利產(chǎn)生的價值。
在部分侵害技術秘密糾紛民事案的實際判例中也明確了應當考慮技術貢獻率。例如，最高人民法院審理的卡波案中【10】，合議庭酌情確定涉案技術秘密的貢獻程度為50%；最高人民法院審理的威某汽車案中【11】，明確了涉案技術秘密的技術貢獻率為8%；浙江高院審理的維生素E中間體案中【12】，一審法院認為，涉案技術在整個維生素E生產(chǎn)工序中的泄密比重為51%，二審法院支持了一審法院的上述認定；最高人民法院審理的防老劑案中【13】，根據(jù)刑事裁定書記載，評估人員在刑事案件審理過程中到庭接受詢問和質證，確認評估鑒定報告評估的是涉案技術秘密的許可價值，不包括專利及其他無形資產(chǎn)的價值。
實際上，對于刑事案件，也會考慮技術貢獻率。最高人民法院、最高人民檢察院就《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）（征求意見稿）》【14】第六條曾規(guī)定：被侵犯的技術信息系權利人技術方案的一部分或者侵犯商業(yè)秘密的產(chǎn)品系另一產(chǎn)品的零部件的，應當根據(jù)被侵犯的技術信息在整個技術方案中的所占比例、作用或者該侵犯商業(yè)秘密的產(chǎn)品本身價值及其在實現(xiàn)整個成品利潤中的所占比例、作用等因素確定損失數(shù)額或者違法所得。但在正式發(fā)布實施的該司法解釋（三）【15】中刪除了上述規(guī)定。
江蘇省公檢法聯(lián)合發(fā)布的《辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件的指引》【16】第四條意見“四、關于侵犯商業(yè)秘密‘情節(jié)嚴重’和‘情節(jié)特別嚴重’的認定”中規(guī)定：確定權利人損失數(shù)額或者犯罪嫌疑人、被告人違法所得數(shù)額時，適用技術貢獻率。被侵犯的技術秘密系整體技術方案的一部分或者侵犯商業(yè)秘密的產(chǎn)品系另一產(chǎn)品零部件，該技術信息或零部件在整體技術方案或者整個產(chǎn)品中起核心或決定性作用的，可以以整體方案或者整個產(chǎn)品產(chǎn)生的利潤計算。
在很多已決刑事案件中也明確了應當考慮技術貢獻率。例如，在寧波市中級人民法院審理的最佳的壓縮器案中【17】，法院認可了技術貢獻率為38.74％。2022年上海市人民檢察院在“富某公司、方某某等7人侵犯商業(yè)秘密案”中指出：檢察機關通過審查商業(yè)秘密所屬部件的功能、對生產(chǎn)線的整體貢獻率，以及委托具有無形資產(chǎn)價值評估經(jīng)驗的機構科學評估等，精準計算出本案權利人公司銷售利潤減損和商業(yè)秘密價值【18】。
但應當注意，并非所有侵害技術秘密糾紛案都會考慮技術貢獻率，存在如下情形的可以不考慮技術貢獻率：（1）雖然被侵犯的技術秘密為整體技術方案的一部分或者侵犯技術秘密的產(chǎn)品為另一產(chǎn)品的零部件，但該技術秘密或零部件在整體技術方案或者整個產(chǎn)品中起核心或決定性作用【19】。例如，原告主張的技術秘密是制備目標產(chǎn)品的關鍵技術，不掌握該技術秘密就無法制備出目標產(chǎn)品（現(xiàn)有技術中沒有其它制備方法），且該目標產(chǎn)品在市場上供不應求。（2）被告無正當理由拒不提供或者提供虛假賬簿、資料【20】。（3）被告具有明顯的主觀惡意，相關技術領域的經(jīng)營者較少，市場競爭不充分，由于被告的侵權行為導致原告喪失了交易機會【21】。
二、關于技術占比和技術貢獻率
一項產(chǎn)品或工藝可由多種技術組成，包括現(xiàn)有技術、專利技術、技術秘密等。有人將技術占比與技術貢獻率兩者混同。筆者認為，技術占比是指目標技術占相關技術的百分比，一般應按技術先進性、技術高度或技術點數(shù)量等進行評估計算，應當是從純技術角度而論。而通常所說的技術貢獻率，準確表述應當為目標技術對產(chǎn)品利潤的貢獻率，即產(chǎn)品利潤中有多少利潤是目標技術實際貢獻的，具體到侵害技術秘密糾紛案中，應當是指秘密性、同一性、價值性等均成立的秘點對產(chǎn)品利潤的貢獻程度。有人認為，技術貢獻率是指該技術信息對整個產(chǎn)品整體技術方案的技術占比，價值貢獻率才是指某一個部件的市場價值對整個產(chǎn)品的市場價值的占比，其中技術貢獻率屬于知識產(chǎn)權鑒定，而價值貢獻率則是屬于知識產(chǎn)權評估【22】。但為了不與當前的通常表述相沖突，建議將技術貢獻率理解為技術對產(chǎn)品利潤的貢獻率，將純技術層面的稱為技術占比。
實踐中，有人將主張的全部秘點在相關技術，例如，部分工藝或零部件中的占比，等同于其占整個產(chǎn)品的技術占比，甚至直接作為技術貢獻率，即直接乘以產(chǎn)品的營業(yè)利潤或銷售利潤來計算損害賠償額。實際上，還應當考慮相關技術（部分工藝或零部件）在全部技術中的占比，以及產(chǎn)品利潤中的技術分成情況，這也是在大部分案件中均應當考慮的因素。若未考慮上述因素和占比情況，計算得到的數(shù)額會遠大于被告應當賠償?shù)臄?shù)額或被告人定罪量刑的數(shù)額。因此，雖然技術占比和技術貢獻率的計算相對復雜、繁瑣，由于其會對最終確定的損害賠償額產(chǎn)生重大影響，在刑事案件中還會直接影響被告人的定罪量刑，因而應當考慮并進行精確計算。
三、關于技術貢獻率的精確計算
在威某汽車案中，確定技術貢獻率時考量的因素相對全面，計算也相對精準。結合該案的計算方式，可按如下步驟和方法來計算技術貢獻率。
?。ㄒ唬└髅攸c在本案主張的全部秘點中的占比
秘點是權利人從秘點載體中提取出能夠實現(xiàn)一定技術功能、產(chǎn)生技術效果的技術信息。秘點的提取對權利人及其訴訟代理人的智慧、能力和經(jīng)驗均有非常高的要求，既要保證提取的秘點能夠得到秘點載體的支持，又要考慮其是否具有秘密性，還要考慮與被告非法獲取、使用的技術點是否具有同一性（或可明確為修改后使用）。盡管如此，在實踐中仍然會有部分秘點由于得不到載體支持、不具有秘密性或不具有同一性等無法成立。因此，有必要明確各秘點在本案主張的全部秘點中的占比。例如，權利人共主張10個秘點，每個秘點的技術占比均為10%，還是其中部分秘點的技術占比較高些，例如20%，部分秘點的技術占比較低些，例如5%等。進而，可以較為精確的計算出最終成立的秘點占本案權利人主張的全部秘點的技術占比。
?。ǘ┐_定主張的全部秘點在本案相關技術中的占比
第二步應當確定本案主張的全部秘點在本案相關技術中的占比，這就需要確定與本案相關的技術情況。一般而言，制造相關產(chǎn)品需要的技術包括原料配比、生產(chǎn)設備、工藝流程、具體操作參數(shù)等。有時相關技術（秘點所涉及的技術）僅涉及到工藝流程和具體操作參數(shù)，不涉及原料配比和生產(chǎn)設備，此時應當確定主張的全部秘點在工藝流程和具體操作參數(shù)中的占比。實踐中，可先由權利人提出主張和理由，必要時給出相關依據(jù)，再由被告進行抗辯和舉證。在威某汽車案中，原告方主張，基于威某方大部分底盤零部件均使用了吉某方涉案技術秘密，按照80%折算，但未給出具體依據(jù)（從判決書中未發(fā)現(xiàn)有記載），最終獲得了法院的認可。
?。ㄈ┐_定本案相關技術在全部技術中的占比
第三步應當確定本案相關技術在全部技術中的占比。如前所述，若相關技術僅涉及工藝流程和具體操作參數(shù)，而要生產(chǎn)出目標產(chǎn)品，還需要有原料配比和生產(chǎn)設備等技術，這就需要明確工藝流程和具體的操作參數(shù)在整個技術中的占比。在威某汽車案中，原告吉某方提交的浙江武林資產(chǎn)評估有限公司出具的浙武評報字（2018）第1073號《資產(chǎn)評估報告書》認為，底盤技術占汽車整體技術的貢獻為40%，法院認為該評估意見有其合理性。
?。ㄋ模┟鞔_產(chǎn)品利潤中全部技術的貢獻
第四步應當明確產(chǎn)品利潤中全部技術的貢獻。產(chǎn)品利潤來源于多個方面，既有技術方面的貢獻，也有品牌、資金、勞動力、營銷手段等方面的貢獻，因此要明晰全部技術因素對產(chǎn)品利潤的貢獻率，再結合前面提及的技術占比進而準確計算出產(chǎn)品利潤中的技術貢獻率。在威某汽車案中，原告吉某方提交的《資產(chǎn)評估報告書》認為，吉某SUV燃油車整車中技術部分的利潤分成率為25%。
對于專利技術，通常評估技術部分的利潤分成方法主要是經(jīng)驗數(shù)據(jù)法，如確定利潤分成率的三分法和四分法。根據(jù)三分法，專利技術實施方獲得的利潤是由資金、勞動力和技術三項因素共同創(chuàng)造，因此技術分成率為33%。根據(jù)四分法，專利技術實施方獲得的利潤是由資金、勞動力、技術和管理四項因素共同創(chuàng)造的，因此技術分成率為25%。但三分法和四分法沒有考慮專利技術在不同行業(yè)的貢獻程度，因此評估專業(yè)人員會參考聯(lián)合國發(fā)布的國際技術貿(mào)易的相關統(tǒng)計數(shù)據(jù)來確定專利資產(chǎn)收入分成率或利潤分成率，然而這些數(shù)據(jù)的時效性比較差。部分專家、資產(chǎn)評估人員還提出了一些改進方法，包括：許可費率比較法、資產(chǎn)報酬率法和貢獻要素層次分析法等專利資產(chǎn)收益分成率的計算方法【23】。對于技術秘密，其利潤分成也可參照專利技術利潤分成率的計算方法，但這種計算方法比較復雜，需要依賴專業(yè)機構和專業(yè)人員來完成。
將上述提及的計算技術貢獻率的步驟圖示如下：
將上述計算步驟使用公式來表達如下：
損害賠償額（懲罰性賠償基數(shù)額）
=權利產(chǎn)品或侵權產(chǎn)品的銷售單價×（權利產(chǎn)品少銷售的數(shù)量或侵權產(chǎn)品的銷售數(shù)量）×（權利產(chǎn)品或侵權產(chǎn)品的營業(yè)利潤率或銷售利潤率）×技術貢獻率
=權利產(chǎn)品或侵權產(chǎn)品的銷售單價×（權利產(chǎn)品少銷售的數(shù)量或侵權產(chǎn)品銷售數(shù)量）×（權利產(chǎn)品或侵權產(chǎn)品的營業(yè)利潤率或銷售利潤率）×（主張并成立的秘點占本案主張的全部秘點的技術占比×本案主張的全部秘點占本案相關技術的占比×本案相關技術在全部技術中的占比×產(chǎn)品利潤中全部技術的貢獻）。
在實踐中，也可將第1步驟和第2步驟整合，直接確定本案主張并成立的秘點占本案相關技術的占比。也可以采用其他方法來計算技術貢獻率，例如，將采用權利人本案相關技術制備的產(chǎn)品與同類產(chǎn)品的營業(yè)利潤或銷售利潤進行比較，將差額作為權利人本案相關技術對產(chǎn)品利潤的貢獻，即直接得出上述第3步驟和第4步驟的貢獻率。權利人本案相關技術可能包括專利技術、技術秘密等，因此，需要再精確計算主張并成立的秘點占本案相關技術的占比。
四、查明技術占比與技術貢獻率的方式
實踐中，查明技術占比和技術貢獻率的方式包括以下幾種：
1、依據(jù)原被告雙方的主張和證據(jù)進行判斷。該方式主要在于原告邏輯的自洽性與被告抗辯的合理性，上述提及了計算技術貢獻率的基本步驟，雖然每一步驟都較難準確的界定，但當原被告雙方進行充分舉證和辯論后，大部分案件可以確定一個較為合理的技術占比和技術貢獻率。
2、依靠技術調查官、技術專家、專家輔助人、專業(yè)人民陪審員。在審理技術類案件時，一般會有技術調查官參與，依靠技術調查官的專業(yè)知識進行判斷，對于個別不能確定的技術難點可以采取咨詢該領域技術專家的方式解決；也可以詢問雙方聘請的專家輔助人，通過雙方專家輔助人的當庭對峙查明技術占比和技術貢獻率；甚至還可以直接讓該技術領域的人民陪審員參與案件審理?？傊?，可以通過多種方式對原被告雙方主張的技術占比和技術貢獻率的計算方式的合理性進行判斷，并確定出較為合理的數(shù)值。
3、依賴司法鑒定機構、資產(chǎn)評估機構。對于比較復雜的技術，可以委托司法鑒定機構或資產(chǎn)評估機構進行鑒定或評估，這無疑是確定技術占比和技術貢獻率相對比較準確的方式，最好通知鑒定人員或評估人員出庭，就其鑒定中使用的檢索工具、檢索范圍、技術占比和技術貢獻率的計算方法和依據(jù)等進行闡述，并接受雙方當事人和合議庭的詢問，但這會導致當事人的訴訟成本大幅增加。應當注意的是，并非所有的司法鑒定報告或資產(chǎn)評估報告均能夠被采信，合議庭會綜合相關因素判斷其結論的合理性。例如，在深圳花兒綻放網(wǎng)絡科技股份有限公司訴浙江盤興數(shù)智科技股份有限公司、浙江盤石信息技術股份有限公司侵害技術秘密糾紛案中【24】，二審合議庭對原告花兒綻放公司單方委托評估機構所作的評估結論不予認可，理由是價值評估鑒定多項數(shù)據(jù)難以令人信服，不應采信，因此，原告花兒綻放公司主張以價值評估鑒定認定的商業(yè)價值作為賠償依據(jù)的主張，未獲二審法院支持。
五、結語
近年來，侵害技術秘密糾紛案逐漸增多，判賠額不斷提高，對損害賠償額計算的精細化要求也在逐漸提升，本文主要探討了技術占比與技術貢獻率的概念及其區(qū)別，并給出了計算技術貢獻率的基本步驟和查明方式，期望本文能為準確計算該類案件的損害賠償額提供參考，使該類案件被告承擔的賠償責任與其過錯程度相當。
聲明：本文僅是對相關問題的探討，不代表在具體案件中的觀點。
【1】參見《最高人民法院知識產(chǎn)權法庭年度報告（2023）》，來源于最高人民法院網(wǎng)站https://www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/425872.html。
【2】特殊案情無需考慮技術貢獻率的情形除外。
【3】法釋〔2009〕21號，2010年01月01日起施行。
【4】法發(fā)〔2020〕11號，2020年04月15日施行。
【5】該解釋針對的是1993年的《反不正當競爭法》，后被2022年3月20日施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》廢止，但在損害賠償方面依然可以互相借鑒。
【6】渝高法〔2007〕89號，2007年07月01日施行。
【7】魯高法〔2022〕16號，2022年04月21日施行。
【8】2022年04月25日施行。
【9】2020年11月18日發(fā)布。
【10】案號：（2019）最高法知民終562號。
【11】案號：（2023）最高法知民終1590號。
【12】案號：（2017）浙民終123號。
【13】案號：（2022）最高法知民終816號。
【14】2020年06月17日發(fā)布。
【15】2020年09月14日施行。
【16】2024年01月08日施行。
【17】案號：（2021）浙02刑初35號。
【18】《基于技術貢獻率視角的商業(yè)秘密刑事案件應對》，何丹等，“知產(chǎn)前沿”微信公眾號，2024年09月18日，上海。
【19】參見江蘇省公檢法聯(lián)合發(fā)布的《辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件的指引》。
【20】《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》，法釋〔2020〕7號，第二十四條；山東省高級人民法院《關于審理侵害知識產(chǎn)權民事案件適用懲罰性賠償?shù)牟门兄敢?，第十五條。
【21】“知產(chǎn)法庭成立五周年十大影響力案件和100件典型案例”中的第60號“油氣微生物勘探”案，案號：（2021）最高法知民終1363號。
【22】參見《商業(yè)秘密案件中技術貢獻率的適用》，cqdeguo，微信公眾號“西知鑒知識產(chǎn)權”，2024年08月29日，重慶。
【23】《專利資產(chǎn)評估中收益分成率的估算方法》，阮詠華，中國資產(chǎn)評估，2021年03期。
【24】案號：（2021）最高法知民終2298號。