文/北京市集佳律師事務(wù)所 胡彬
商標(biāo)實務(wù)中一個相當(dāng)常見的程序即是針對已注冊滿三年的商標(biāo)可以連續(xù)三年未使用為由，對其提出三年不使用的撤銷申請，簡稱為商標(biāo)的撤三制度。
該制度的目的在于激活、清理沉寂商標(biāo)，喚醒相關(guān)市場，因而一般情況下撤三申請人是有的放矢地對在先的權(quán)利商標(biāo)提出撤三，以此為己方商標(biāo)鋪平道路。此種情形下，商標(biāo)一旦被撤銷，其商標(biāo)注冊人再就同一枚商標(biāo)在相同/近似商品/服務(wù)上取得商標(biāo)注冊的成本或?qū)⑹菬o法預(yù)計。因此，在商標(biāo)未得到有效使用時，有心維持商標(biāo)的注冊人往往會鋌而走險地偽造產(chǎn)品和憑證，以達(dá)到維持商標(biāo)的有效性的目的。本文試圖從《商標(biāo)法》意義上的商標(biāo)有效使用和產(chǎn)品“貼牌”問題入手，以探索此類問題在商標(biāo)撤三實務(wù)中的辯論線索。
關(guān)鍵詞：商標(biāo)使用；撤三制度；使用證據(jù)；反向假冒；實務(wù)探究
一、商標(biāo)的有效使用
根據(jù)《商標(biāo)審查審理指南》第十七章第5.3條之規(guī)定，商標(biāo)使用在指定商品上的具體表現(xiàn)形式包括如下六種：
1.采取直接貼附、刻印、烙印或者編織等方式將商標(biāo)附著在商品、商品包裝、容器、標(biāo)簽等上，或者使用在商品附加標(biāo)牌、產(chǎn)品說明書、介紹手冊、價目表等上；
2.商標(biāo)使用在與商品銷售有聯(lián)系的交易文書上，包括使用在商品銷售合同、發(fā)票、票據(jù)、收據(jù)、商品進(jìn)出口檢驗檢疫證明、報關(guān)單據(jù)、電子商務(wù)經(jīng)營的交易單據(jù)或者交易記錄等上；
3.商標(biāo)使用在廣播、電視、互聯(lián)網(wǎng)等媒體上，或者在公開發(fā)行的出版物中發(fā)布，以及以廣告牌、郵寄廣告或者其他廣告方式為商標(biāo)或者使用商標(biāo)的商品進(jìn)行的廣告宣傳；
4.商標(biāo)在展覽會、博覽會上使用，包括但不限于在展會印刷品及其他資料、工牌、指示牌和背景牌等處用于指示商品和服務(wù)來源的使用；
5. 商標(biāo)使用體現(xiàn)在國家機(jī)關(guān)、檢測或鑒定機(jī)構(gòu)及行業(yè)組織出具的法律文書、證明文書上；
6.其他符合法律規(guī)定的商標(biāo)使用形式。
同時也在該章第5.5條第二項規(guī)定了僅提交下列證據(jù)，不視為商標(biāo)法意義上的使用：
1.商品銷售合同或提供服務(wù)的協(xié)議、合同；
2.書面證言；
3.難以識別是否經(jīng)過修改的物證、視聽資料、網(wǎng)站信息等；
4.實物與復(fù)制物品。
從上述規(guī)定不難看出：“商標(biāo)使用在指定商品上的具體表現(xiàn)形式”與“僅提交下列證據(jù)，不視為商標(biāo)法意義上的使用”的情形是完全的包含關(guān)系，而二者之間關(guān)聯(lián)構(gòu)成商標(biāo)法意義上使用的關(guān)鍵在于交易憑證。
換言之，在撤三階段證據(jù)的審理中，交易憑證在規(guī)則層面的賦值過重，由此導(dǎo)致商標(biāo)注冊人很容易憑借“貼附商標(biāo)的實物產(chǎn)品+銷售發(fā)票”在撤三程序中立于優(yōu)勢地位。而對于一般商標(biāo)注冊人（生產(chǎn)商、制造商等）而言，捏造交易、備注發(fā)票信息等卻是極其容易的，尤其是在產(chǎn)品同質(zhì)化程度較高的市場中，簡單貼附被申請撤三的商標(biāo)于普通商品上的操作性極強(qiáng)。由此，則引出本文試圖界定的另一個問題“貼牌產(chǎn)品”。
二、貼牌產(chǎn)品的定義
貼牌產(chǎn)品，狹義來看即是所謂的OEM（Original Equipment Manufacture）代加工，又稱貼牌生產(chǎn)，其基本含義為一些擁有優(yōu)勢質(zhì)量產(chǎn)品的優(yōu)勢品牌企業(yè)為了降低成本或者占領(lǐng)市場等，利用自身品牌所掌握的核心技術(shù)負(fù)責(zé)設(shè)計和開發(fā)優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品，而委托與市場相近的企業(yè)代替其對優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品進(jìn)行加工生產(chǎn)，并提供技術(shù)支持。同時，受委托企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備一定的資質(zhì)，確保其生產(chǎn)的產(chǎn)品達(dá)到委托企業(yè)的同等質(zhì)量要求。受托企業(yè)生產(chǎn)出的產(chǎn)品，統(tǒng)一貼附委托企業(yè)的品牌標(biāo)識，并標(biāo)注委托制造企業(yè)。由此可知，OEM代加工是基于合法委托和授權(quán)的合意基礎(chǔ)而進(jìn)行的法律行為。
而從廣義上看，貼牌產(chǎn)品則有兩種情形，一是上述的OEM委托加工，另一種則是自行采購他人產(chǎn)品未得允許直接貼附己方商標(biāo)品牌，再次投入市場，即實踐中所稱的反向假冒。前一種方式是合法的，而后一種則侵犯了他人的商標(biāo)專用權(quán)。其中，反向假冒的構(gòu)成要件中十分關(guān)鍵的一項在于將更換商標(biāo)的產(chǎn)品再次投入市場，這意味著，若將某產(chǎn)品的商標(biāo)擅自更換后，僅供個人使用而不進(jìn)入商業(yè)流通領(lǐng)域的行為是不構(gòu)成反向假冒的。
三、質(zhì)證方向
明確上述關(guān)于“貼牌產(chǎn)品”的定義后，筆者將結(jié)合實務(wù)中遇到的案件進(jìn)行分析，厘清相關(guān)案件的質(zhì)證思路。同時，下文僅針對關(guān)于無代工關(guān)系的商品，從貼牌產(chǎn)品的角度進(jìn)行質(zhì)證內(nèi)容的挖掘。
首先，結(jié)合商標(biāo)注冊人提交的答辯證據(jù)材料，需判斷涉案撤三的商品市場是否為同質(zhì)化明顯的市場：同質(zhì)化明顯的商品市場，對于企業(yè)而言投入生產(chǎn)門檻、技術(shù)與工藝成本都較低；對于消費(fèi)者而言，則意味著在同一類產(chǎn)品上選擇性多，產(chǎn)品之間差異性較低。例如：日用玻璃器皿、日用陶瓷器皿、清潔用具、日用器具等。若涉案商標(biāo)核定使用的商品間存在同質(zhì)化商品市場，則意味著此類產(chǎn)品具有較高可能性屬于“貼牌產(chǎn)品”。
其次，明確上述商品市場類型后，應(yīng)自網(wǎng)絡(luò)購物平臺進(jìn)行篩選識別，以查明提交的產(chǎn)品圖示等材料是否容易取得或偽造。
以筆者實務(wù)中的某商標(biāo)撤三案件為例，涉案商標(biāo)涵蓋的產(chǎn)品包括“日用玻璃器皿(包括杯、盤、壺、缸)；家庭用陶瓷制品；非電咖啡壺；茶壺”等，商標(biāo)注冊人提交了貼附有涉案商標(biāo)的相關(guān)產(chǎn)品?？紤]到此種商品市場的同質(zhì)化程度較高，在檢索過程中查明淘寶平臺相關(guān)店鋪售賣定制logo的玻璃水杯和瓷杯等商品，并且產(chǎn)品標(biāo)注“保溫杯定制印logo水杯刻字直身辦公商務(wù)禮品杯子印字廣告定制”等字樣。由此可知，該商品店鋪出售的“定制水杯”，購買者可自行選擇文字、標(biāo)志、甚至商標(biāo)，將其貼刻至店鋪出售的產(chǎn)品上。此外，由該店鋪商品簡介可知，其出售的“定制水杯”僅適用于自用、送禮等非商業(yè)性產(chǎn)品流通環(huán)節(jié)，淘寶商家并未授予購買人將“定制水杯”再投入市場進(jìn)行銷售的行為。這意味著，即便商標(biāo)注冊人請求在該“定制水杯”上貼刻了其合法持有的商標(biāo)，也不得將其再流通至市場銷售。
與此同時，商標(biāo)注冊人提交的材料中確含此定制水杯的銷售的合同與憑證，此種情形下，商標(biāo)注冊人的行為完全構(gòu)成反向假冒的構(gòu)成要件。
根據(jù)《商標(biāo)審查審理指南（下編）》第十七章第5.2條商標(biāo)使用的判定：“商標(biāo)的使用，是指商業(yè)使用……對商標(biāo)注冊人提供的商標(biāo)使用證據(jù)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合其市場主體類型、實際經(jīng)營形式、商標(biāo)注冊情況綜合判斷其是否真實、公開、合法地使用商標(biāo)?！贝藯l文規(guī)定了《商標(biāo)法》意義上的商標(biāo)之使用，應(yīng)當(dāng)涵蓋三個層次的內(nèi)涵，即真實使用，公開使用，合法使用。
綜上來看，筆者所列案件中的商標(biāo)注冊人：1）未能提供合法有效的代工協(xié)議；2）未能提供自行生產(chǎn)加工的證明；3）具有反向假冒的高度嫌疑，且反向假冒屬違法行為，不符合《商標(biāo)法》意義上的商標(biāo)使用。如此，則不能完全排除商標(biāo)注冊人偽造使用證據(jù)的可能性。
另一方面，結(jié)合商標(biāo)注冊人是屬個人還是企業(yè)，可從提交使用證據(jù)的銷售情況進(jìn)行質(zhì)證。一般而言，企業(yè)性質(zhì)的商標(biāo)注冊人在真實使用商標(biāo)時，其使用證據(jù)的生成時間上具有穩(wěn)定、連續(xù)的特性，交易數(shù)額也應(yīng)具有相對可觀的體量。否則，則很大程度上具有偽造使用證據(jù)或者象征性使用的嫌疑。
四、小結(jié)
商標(biāo)撤三制度的存在的出發(fā)點(diǎn)還是在于清理沉睡商標(biāo)，而商標(biāo)是否得到《商標(biāo)法》意義上真實、公開、合法地使用則是其裁量審理關(guān)鍵核心。申言之，商標(biāo)撤三制度中關(guān)于商標(biāo)使用的三特性互為表里，相互關(guān)聯(lián)。
毫無疑問，在本次主要討論的案件類型中，商標(biāo)使用的公開性、真實性是開門見山般展示在審查員眼前的，這也是確認(rèn)商標(biāo)撤銷、維持與否的關(guān)鍵第一步。而商標(biāo)使用的合法性問題，則往往被隱沒在一層由表征證據(jù)構(gòu)筑的面紗之下，它等待著我們主動去質(zhì)疑、去揭開。這意味著，在商標(biāo)撤三對抗性實務(wù)中，不僅需對表征證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性進(jìn)行全面的質(zhì)證、檢驗，還需在商標(biāo)使用的合法性層面發(fā)揮更強(qiáng)的主觀能動性，開展更深層次的挖掘和辯論。由此，追本溯源、由淺入深地討論商標(biāo)使用的路徑是否符合“真實、公開、合法”三個層面，才能主動地脫困于因交易憑證在撤三階段證據(jù)的審理中賦值過重，而陷入的質(zhì)證無力之局面。