文/北京集佳知識產權代理有限公司西安分部 索林博
一、案情簡介及決定結果
(一)案情簡介
宜蘭食品工業(yè)股份有限公司（以下簡稱“申請人”）在第30類商品上申請注冊的第37002587號“苦苦及圖”商標（以下簡稱“申請商標”），經國家知識產權局審查，決定駁回該商標的注冊申請，理由如下：
該標識作為商標，使用在所指定商品上，僅直接表示了商品的口味特點，不得作為商標注冊。
申請人認為駁回理由不成立，申請商標并非僅直接表示商品的口味，其注冊未違反《商標法》第十一條第一款第（二）項的規(guī)定，要求對本案進行復審，請求對第37002587號“苦苦及圖”商標予以初審公告。
涉案商標標樣如下：
(二)決定結果
國家知識產權局認為：申請商標使用在指定商品上，并未直接表示商品的口味特點，未違反《商標法》第十一條第一款第（二）項所指情形的規(guī)定，應予初步審定。
二、案件具體分析
《商標審查標準》規(guī)定：“僅直接表示”是指商標僅由對指定商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，具有直接說明性和描述性的標志構成或者商標雖然包含其他構成要素，但整體上僅直接表示。
1.申請商標“苦苦”在先具有合法的注冊基礎，本案申請商標屬于對在先商標的補充注冊
根據最高院《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》規(guī)定：“……注重對于他人具有較高知名度和較強顯著性的在先商標、企業(yè)名稱等商業(yè)標志權益的保護，盡可能消除商業(yè)標志混淆的可能性；對于使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成相關公眾群體的訴爭商標，應當準確把握《商標法》有關保護在先商業(yè)標志權益與維護市場秩序相協(xié)調的立法精神，充分尊重相關公告已在客觀上將相關商業(yè)標志區(qū)別開來的市場實際，注重維護已經形成和穩(wěn)定的市場秩序。”
《北京市高級人民法院關于商標授權確權行政案件的審理指南》第八條規(guī)定：商標注冊人的基礎注冊商標經過使用獲得一定知名度，從而導致相關公眾將其在同一種或者類似商品上再后申請注冊的相同或近似商標與其基礎注冊商標聯(lián)系在一起，并認為使用兩商標的商品均來自該商標注冊人或與其存在特定聯(lián)系，基礎注冊商標的商業(yè)信譽可以在再后申請注冊的商標上延續(xù)。
申請人早在2014年8月18日就已經在第30類、第32類上分別申請注冊了“苦苦”商標，而申請人在先商標的獲準注冊足以說明“苦苦”商標并非只表示商品的口味特點。本案申請商標與之在先商標標識完全相同，商品相同、類似，是對在先商標的補充注冊。
2.申請商標具有特定含義，并非僅直接表示商品的口味特點
眾所周知，衡量商標是否直接表示商品的口味特點，應以相關公眾的通常認知為依據，結合商標標識本身的含義進行綜合考量。
在對商標進行含義解釋時，萬不可將其割裂開來，進行個字認讀，應以商標整體構成要素進行統(tǒng)一認讀。申請商標“苦苦”為統(tǒng)一而不可分割的整體，系固有詞匯，具有固定的含義指向。常見于相關公眾的口語表述中，如辛辛苦苦、苦苦哀求等詞語，具有堅決、執(zhí)著、懇切等含義。
因此，申請商標“苦苦”申請注冊在第30類的“冰淇淋、糖果、糖、蜂蜜、月餅、糕點、餅干、粥、方便面”等商品上，根據相關公眾的通常認知，申請商標“苦苦”并非僅直接表示商品的口味特點，在指定商品上注冊使用能夠起到標識、區(qū)分商品或服務來源的作用，符合《商標法》對于注冊商標的基本要求。
3.申請商標經申請人長期使用和廣泛宣傳已經具有一定知名度和影響力
《商標法》第十一條 下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特征的。前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。
顯著性可以通過使用取得或者加強，不具有顯著性或者顯著性較弱的標志經過長期使用后，成為表達某種商品或服務的專用標志，獲得了第二含義，成為具有顯著性和識別性的商標。
而本案申請商標本身具有較強的顯著性，且申請人對“苦苦”品牌進行了大量的宣傳和使用，同時“苦苦”品牌與申請人的“旺旺”、“旺仔”馳名商標聯(lián)合使用，承載了“旺旺”、“旺仔”馳名商標的廣泛商譽?？梢?，經過申請人多年來對申請商標進行的大量宣傳和使用，申請商標已經積累了極高的知名度和認可度，并與申請人形成了唯一對應關系，使得申請商標的顯著性進一步增強。
三、思考
商標是否構成直接表示商品口味等特點，應著眼于相關公眾的通常認知，并且結合商標標識本身的含義進行綜合考量。
同時，國人一般都怕“打官司”，尤其是面對商標被以絕對理由駁回這一情況，很多商標申請人放棄復審，導致自身的合法權益未受到合理、合法的保護，同時因設計商標所付出的成本也白白打了水漂。鑒于此，筆者建議申請人當面臨商標被駁回這一情形，應積極聯(lián)系專業(yè)的知識產權機構，與其進行探討分析后，再做決定。