文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 郭化雨
《中華人民共和國專利法》第二十六條第四款（A26.4）對于專利代理師來說，應(yīng)該是一條很熟悉的法條。該法條規(guī)定：“權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)，清楚、簡要地限定要求專利保護(hù)的范圍”。
該法條是筆者在進(jìn)行實(shí)務(wù)撰寫過程中用于衡量所撰寫權(quán)利要求書、說明書的硬性標(biāo)準(zhǔn)之一。但是，把握到何種程度可以認(rèn)為權(quán)利要求書清楚，是在實(shí)務(wù)過程中常常困擾筆者的一個(gè)問題。
若把握的過緊，可能會(huì)造成權(quán)利要求書、說明書不夠簡明，增加案件處理成本，甚至直接影響到專利的合理保護(hù)范圍。若把握的過松，在文件定稿階段、實(shí)審階段可能會(huì)增加與客戶審核人、專利審查員之間的溝通、修改成本。
可見，權(quán)利要求是否清楚依然屬于專利撰寫的質(zhì)量底線，是不容動(dòng)搖的。但是如何把握好度也需要注意，一味過度注重清楚可能也不可取，需要結(jié)合專利生命的不同階段對權(quán)利要求清楚的要求來綜合考慮。
由于專利本身賦予的壟斷權(quán)，在權(quán)利侵權(quán)過程中，權(quán)利要求是否清楚會(huì)直接影響到保護(hù)范圍的認(rèn)定和專利侵權(quán)認(rèn)定。也是衡量權(quán)利要求針對A26.4的把握尺度的試金石。
接下來引出涉及權(quán)利要求清楚（A26.4）的兩個(gè)專利侵權(quán)案例與大家一起探討。
案例一：“防電磁污染服”案
該案例涉及一件實(shí)用新型專利（下簡稱涉案專利）的專利權(quán)糾紛，涉案專利的專利名稱為“防電磁污染服”，專利權(quán)人為柏萬清。
其發(fā)現(xiàn)成都難尋物品營銷服務(wù)中心（下簡稱難尋中心）銷售了上海添香實(shí)業(yè)有限公司（下簡稱添香公司）生成的疑似侵權(quán)產(chǎn)品（一種防輻射裝）后。起訴難尋中心、添香公司對被訴侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售行為侵犯了涉案專利的專利權(quán)。
涉案專利的權(quán)利要求1包括：一種防電磁污染服，包括上裝和下裝；服裝的面料里設(shè)有起屏蔽作用的金屬網(wǎng)或膜；起屏蔽作用的金屬網(wǎng)或膜由導(dǎo)磁率高而無剩磁的金屬絲或者金屬粉末構(gòu)成。
該案通過一審、二審、再審一直打到了最高院，在整個(gè)侵權(quán)爭議過程中，焦點(diǎn)在于涉案專利權(quán)利要求1中“導(dǎo)磁率高”這一特征是否導(dǎo)致專利權(quán)保護(hù)范圍不清楚上，這一認(rèn)定會(huì)直接影響被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否侵權(quán)。
首先普及一下導(dǎo)磁率，導(dǎo)磁率具有相對導(dǎo)磁率和絕對導(dǎo)磁率等概念之分，針對不同概念的導(dǎo)磁率，計(jì)算導(dǎo)磁率的計(jì)算方式也不盡相同。而且導(dǎo)磁率并非常數(shù)，會(huì)隨著磁場強(qiáng)度的變換而發(fā)生變化。
在展開說明該案例之前，為了便于讀者理解，先引出相關(guān)的另一條法條，《中華人民共和國專利法》第五十九條第一款，該法條規(guī)定“發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容”?？梢姡瑴?zhǔn)確界定專利權(quán)的保護(hù)范圍，是認(rèn)定被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否構(gòu)成侵權(quán)的前提條件。
而在涉案專利的說明書中，完全沒有記載導(dǎo)磁率在涉案專利技術(shù)方案中是指相對導(dǎo)磁率、絕對導(dǎo)磁率還是其他概念，也沒有記載導(dǎo)磁率高所指的具體范圍，也沒有記載包括磁場強(qiáng)度在內(nèi)的計(jì)算導(dǎo)磁率的客觀條件。這就導(dǎo)致了專利權(quán)人通過說明書，無法清楚解釋權(quán)利要求中的“導(dǎo)磁率高”。
專利權(quán)人雖然進(jìn)一步引入了公知常識證據(jù)試圖解釋該特征，然而公知常識證據(jù)中對“導(dǎo)磁率高”這一特征的解釋并不統(tǒng)一，在不同的場景下有著不同的定義區(qū)間，且含義非常寬泛。
最高院得出的結(jié)論是，由于根據(jù)涉案專利說明書以及專利權(quán)人柏萬清提供的有關(guān)證據(jù)，本領(lǐng)域技術(shù)人員難以確定權(quán)利要求1技術(shù)特征“導(dǎo)磁率高”的具體范圍或者具體含義，不能準(zhǔn)確確定權(quán)利要求1的保護(hù)范圍，無法將被訴侵權(quán)產(chǎn)品與之進(jìn)行有實(shí)質(zhì)意義的侵權(quán)比對。從而導(dǎo)致保護(hù)范圍不清而無法進(jìn)行侵權(quán)比對，被訴侵權(quán)產(chǎn)品不能被認(rèn)定為侵權(quán)。
通過該案例可以看出，權(quán)利要求保護(hù)范圍清楚是侵權(quán)判斷的基礎(chǔ)，如果權(quán)利要求書的撰寫存在明顯錯(cuò)誤或者瑕疵，不能確定權(quán)利要求中技術(shù)術(shù)語的具體含義，無法準(zhǔn)確確定專利權(quán)的保護(hù)范圍的，則無法將被訴侵權(quán)技術(shù)方案與之進(jìn)行有實(shí)質(zhì)意義的侵權(quán)比對。
通過這個(gè)案例可以看出，權(quán)利要求書中特征、術(shù)語是否清楚在專利侵權(quán)階段實(shí)際上非常重要，是用于界定專利保護(hù)范圍的基礎(chǔ)。權(quán)利要求能否清楚界定專利權(quán)人請求保護(hù)的技術(shù)方案、限定專利權(quán)的保護(hù)范圍，直接影響到社會(huì)公眾能否以合理的確定性了解專利權(quán)的便捷，從而有意識的避免專利侵權(quán)行為的發(fā)生。
由此可見，權(quán)利要求“清不清楚”是撰寫階段非常需要注意的問題。權(quán)利要求限定的保護(hù)范圍不清楚，不僅會(huì)在撰寫、授權(quán)階段出現(xiàn)問題，還是宣告專利權(quán)無效的法定理由之一，甚至還可能導(dǎo)致人民法院在專利侵權(quán)訴訟中，做出因保護(hù)范圍無法確定而認(rèn)定不構(gòu)成侵權(quán)的終審判決。
案例一結(jié)語：
筆者認(rèn)為，該案例中“導(dǎo)磁率高”這類問題，實(shí)際上是很多專利代理師在實(shí)務(wù)撰寫過程中都會(huì)遇到的。發(fā)明人在交底書中或溝通中會(huì)提供一些術(shù)語、限定特征等技術(shù)信息，發(fā)明人在自身對本領(lǐng)域的理解高度上，可能理所應(yīng)當(dāng)?shù)恼J(rèn)為上述技術(shù)信息是非常清楚的，沒有必要過多解釋的。
如果專利代理師在溝通、理解技術(shù)方案時(shí)不具備敏感性，可能也會(huì)落入發(fā)明人的慣性思維中，潛意識的認(rèn)為一些技術(shù)信息不需要過多解釋就是清楚的。
然而，很多發(fā)明人對本領(lǐng)域的技術(shù)認(rèn)知是遠(yuǎn)高于專利法所規(guī)定的“本領(lǐng)域技術(shù)人員”。根據(jù)《審查指南》第二部分第四章第2.2節(jié)關(guān)于“所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員”的教導(dǎo)，所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員被假定知曉申請日或者優(yōu)先權(quán)日之前發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域所有的普通技術(shù)知識，能夠獲知該領(lǐng)域中所有的現(xiàn)有技術(shù)，并且具有應(yīng)用該日期之前常規(guī)實(shí)驗(yàn)的手段和能力，但他不具有創(chuàng)造能力。
也就是說，發(fā)明人認(rèn)為清楚的技術(shù)信息，可能在本領(lǐng)域并不具有統(tǒng)一的認(rèn)知。若不在權(quán)利要求書或說明書中對其進(jìn)行適當(dāng)?shù)慕忉尅⒄f明、定義，可能會(huì)導(dǎo)致專利申請?jiān)诤罄m(xù)授權(quán)、確權(quán)、侵權(quán)階段遭遇A26.4的挑戰(zhàn)。
一個(gè)成熟的專利代理師應(yīng)當(dāng)具備A26.4的敏感性，避免理所應(yīng)當(dāng)?shù)膽T性思維，在專利撰寫過程中需要準(zhǔn)確的定位到可能含義模糊的技術(shù)信息，例如形式上包含“高”、“低”、“強(qiáng)”、“弱”等含義不確定的技術(shù)術(shù)語，首先是要盡量避免使用這種不清晰的用詞，其次在需要使用使，應(yīng)在權(quán)利要求書或說明書中進(jìn)行適當(dāng)?shù)慕忉尅⒄f明，避免出現(xiàn)案例一所面臨的窘境，為客戶帶來不必要的損失。
案例二：“空轉(zhuǎn)鎖”案
該案例涉及一件實(shí)用新型專利（下簡稱涉案專利）的專利權(quán)糾紛，涉案專利的專利名稱為“一種空轉(zhuǎn)鎖的裝置”，上海堅(jiān)固鎖業(yè)有限公司（下簡稱堅(jiān)固公司）享有涉案專利的獨(dú)占使用權(quán)。堅(jiān)固公司訴上海摩的露可鎖具公司（下簡稱露可公司）未經(jīng)許可生產(chǎn)、銷售了涉案專利所保護(hù)的產(chǎn)品（被訴侵權(quán)產(chǎn)品）。
涉案專利的權(quán)利要求1為：
該案也是通過一審、二審、再審一直打到最高院，在整個(gè)侵權(quán)爭議過程中，焦點(diǎn)之一在于涉案專利權(quán)利要求1中的“伸縮聯(lián)動(dòng)器（6）”的含義。該伸縮聯(lián)動(dòng)器被確定為并非涉案專利申請日前本領(lǐng)域中已有的技術(shù)術(shù)語，是專利申請人自行創(chuàng)設(shè)的技術(shù)術(shù)語（下簡稱自定義術(shù)語）。
由于專利保護(hù)的是新的技術(shù)方案，為了滿足描述新的專利技術(shù)方案的客觀需要，是允許專利申請人在撰寫專利申請文自定義術(shù)語的。但是，專利申請人在使用自定義術(shù)語時(shí)，也有義務(wù)在權(quán)利要求書或說明書中對該自定義術(shù)語進(jìn)行清楚、準(zhǔn)確的解釋說明，以使得本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠清楚理解該自定義術(shù)語在方案中的含義。
相應(yīng)的，在專利侵權(quán)時(shí)，可以通過權(quán)利要求書、說明書中相關(guān)解釋來確定自定義術(shù)語的含義，若權(quán)利要求書、說明書未對自定義術(shù)語進(jìn)行解釋，則會(huì)結(jié)合說明書、附圖中記載的與該自定義術(shù)語有關(guān)的背景技術(shù)、技術(shù)問題、發(fā)明目的、技術(shù)方案、技術(shù)效果等確定其含義。
然而，涉案專利在權(quán)利要求書、說明書中均未對“伸縮聯(lián)動(dòng)器”這一自定義術(shù)語進(jìn)行定義或者解釋，故為了確定涉案專利的實(shí)際保護(hù)范圍，最高院只能綜合考慮說明書、附圖的相關(guān)記載來確定其含義。
可能看到這里，有讀者會(huì)說，那是不是針對權(quán)利要求書所提及自定義術(shù)語實(shí)際上可以不解釋，反正最終確定含義時(shí)還可以結(jié)合說明書、附圖來確定。話雖如此，但是實(shí)際上權(quán)利要求書、說明書有解釋和無解釋，對確定自定義術(shù)語的含義范圍可能會(huì)有很大的不同。
原因在于，說明書、附圖即使寫的再詳細(xì)，也不可能涵蓋權(quán)利要求書所保護(hù)技術(shù)方案的全部可能實(shí)現(xiàn)方式，更多的是一些可選的方案舉例。如果未對權(quán)利要求書中自定義術(shù)語進(jìn)行解釋說明，將導(dǎo)致核定自定義術(shù)語含義的依據(jù)僅為舉例性質(zhì)的說明書、附圖，很大可能會(huì)導(dǎo)致以此確定出的自定義術(shù)語含義與其實(shí)際含義有所不同，進(jìn)而限縮了自定義術(shù)語的保護(hù)范圍。
回到涉案專利，雖然其在說明書中舉例說明了多種鎖型下“伸縮聯(lián)動(dòng)器”的可能形態(tài)，但是并未對其進(jìn)行概念性定義、解釋。
最高院基于涉案專利說明書、附圖，以及露可公司提供的鎖具國家行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)對“伸縮聯(lián)動(dòng)器”的含義進(jìn)行了認(rèn)定，認(rèn)定結(jié)果并不利于專利權(quán)方，導(dǎo)致在侵權(quán)比對時(shí)，被訴侵權(quán)產(chǎn)品并不具備與該含義相關(guān)的部件，從而做出被訴侵權(quán)產(chǎn)品未落入涉案專利的保護(hù)范圍的終審判決。
案例二結(jié)語：
自定義術(shù)語在專利撰寫實(shí)務(wù)過程中是非常常見的情況，基本每個(gè)專利代理師在撰寫專利申請文件時(shí)，都會(huì)基于交底書提供的信息或者自己總結(jié)概括的內(nèi)容，在申請文件中寫入自定義術(shù)語，這也是在描述新的技術(shù)方案中不可避免的撰寫方式。
然而，不少專利代理師在對自定義術(shù)語進(jìn)行定義時(shí)，尤其是在說明書中進(jìn)行定義時(shí)，所采用的方式往往是“間接定義”方式?！伴g接定義”方式中比較常見的有舉例式定義的方式，和下位定義上位的方式。
舉例式定義的方式顧名思義，就是通過舉例來解釋自定義術(shù)語，常見的句式是自定義術(shù)語A可以是A1、A2、A3，其中A1、A2、A3均為A的可能實(shí)現(xiàn)方式。然而，A肯定不僅僅只能是A1、A2、A3，也許還包括其他可能形式，光通過舉例是無法窮盡的。這種方式導(dǎo)致在后續(xù)階段需要清除A的含義時(shí)，可能只能局限到A1、A2、A3的情況，從而導(dǎo)致A的含義大大限縮。
下位定義上位的方式和上述方式實(shí)際上有些類似，但是不利影響更大，區(qū)別主要是下位概念可能是上位概念所在權(quán)利要求的從屬權(quán)利要求中的內(nèi)容。在說明書中解釋上位概念時(shí)，直接就寫出上位概念具體可以是下位概念。這種方式導(dǎo)致原本上位概念所布局的范圍直接缺失，原本上下位概念通過不同權(quán)項(xiàng)劃分的布局思路起不到作用。
上述“間接定義”方式貌似是在解釋自定義術(shù)語，但是實(shí)質(zhì)上并不是，這種撰寫方式均會(huì)導(dǎo)致案例二中涉及的問題，即權(quán)利要求書、說明書中均未對自定義術(shù)語進(jìn)行定義或者解釋，從而在后續(xù)階段限縮自定義術(shù)語的解釋空間、喪失可能的回旋余地。
綜上所述，專利代理師在進(jìn)行日常撰寫工作時(shí)，需要尤其注意自定義術(shù)語的解釋，如果權(quán)利要求書中的自定義術(shù)語僅通過類似功能性限定的方式體現(xiàn)自身功能，那么在說明書中需要有合理的概括性解釋作為支撐，而不能僅僅是舉例性質(zhì)的說明，以避免案例二對客戶造成的不必要損失。
以上是筆者結(jié)合專利侵權(quán)案例，對在專利撰寫過程中容易出現(xiàn)針對A26.4的實(shí)務(wù)問題的一點(diǎn)淺見，主要涉及權(quán)利要求書中含義模糊概念和自定義術(shù)語的可能不利后果和相應(yīng)的處理、解決方案。肯定還是有考慮不周全、觀點(diǎn)不成熟的地方，歡迎溝通、討論。