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　　文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 路偉廷

　　專利權(quán)經(jīng)國務(wù)院專利行政部門授予并公告后，任何單位和個人認為該專利不符合《專利法》及其實施細則的規(guī)定，自公告之日起可以請求國務(wù)院專利復(fù)審委員會宣告該專利無效。

　　隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和電子商務(wù)的快速發(fā)展，通過電子方式存儲數(shù)據(jù)以及在互聯(lián)網(wǎng)上公開商品或產(chǎn)品技術(shù)信息成為司空見慣的事情。這也導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)證據(jù)在無效程序中的使用越來越常見。但是，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)以網(wǎng)絡(luò)環(huán)境為依托，具有電子化、無形性和易破壞性，其真實性、證明力和公開時間均有待考證，在無效應(yīng)用中也就存在多種情形。

　　本文以案例為索引，試探網(wǎng)絡(luò)銷售證據(jù)在無效宣告請求中的應(yīng)用。

　　案情簡介：案件涉及專利號為201330024993.2，案件編號為6W109327,發(fā)明名稱為《包裝袋（沈師傅雞蛋干）》的外觀專利無效。在該案件中，請求人提交了一份公證書作為現(xiàn)有設(shè)計的證據(jù)，在該公證書中記載了通過百度搜索“沈師傅雞蛋干 亞馬遜”，在搜索列表中打開“沈師傅雞蛋干（醬香）100g*5一食品－亞馬遜中國”的網(wǎng)頁，打開該網(wǎng)頁左方圖片的放大圖進行保存的過程。通過上述過程可知證據(jù)1.1網(wǎng)頁上的圖片來源可靠，其存在于亞馬遜中國的網(wǎng)站上。證據(jù)1.1保存的網(wǎng)頁是亞馬遜中國網(wǎng)站上的產(chǎn)品銷售頁面，產(chǎn)品名稱為“沈師傅雞蛋干（醬香）100g*5”，品牌為“成都沈師傅”，上架時間為“2010年05月23日”，網(wǎng)頁上還有從2010年11月04日到2015年06月08日的98條買家評論。網(wǎng)頁上的商品圖片顯示兩個生產(chǎn)日期分別是2010年04月14日和2012年03月02日的雞蛋干產(chǎn)品，見下頁附圖。

　　請求人主張使用證據(jù)1.1保存的網(wǎng)頁上生產(chǎn)日期為2012年03月02日的雞蛋干產(chǎn)品的包裝袋與涉案專利進行對比，證明涉案專利不符合專利法第23條第1款的規(guī)定。

　　專利權(quán)人認為，證據(jù)1.1中網(wǎng)頁上的商品圖片顯示兩個生產(chǎn)日期分別是2010年04月14日和2012年03月02日的雞蛋干產(chǎn)品，專利權(quán)人經(jīng)過比對發(fā)現(xiàn)，這兩個生產(chǎn)日期的產(chǎn)品采用的是不同的包裝袋，也就是說該證據(jù)中包裝袋的外觀是不同的。請求人也認可包裝袋會隨著產(chǎn)品批次的不同進行更換。同時，亞馬遜上顯示的商品的上架時間為2010年05月23日，生產(chǎn)日期為2012年的產(chǎn)品顯然不可能在上架時就上傳到亞馬遜上公開，其公開時間必然晚于包裝袋上所顯示的生產(chǎn)日期。然而，自上架后，亞馬遜上根本就沒有任何關(guān)于商品展示圖片的上傳和修改記錄，也就是說，亞馬遜上的商品展示圖片可以無痕跡的修改。而且，雖然有買家的評論，但沒有任何評論是附有圖片的，也就是說，不能證明買家在申請日前購買了亞馬遜上圖片所展示的產(chǎn)品。因此，亞馬遜的上架時間和生產(chǎn)日期都不能作為商品的公開時間，亞馬遜網(wǎng)站上所展示的產(chǎn)品也有可能是在涉案專利的申請日之后公開的。

　　針對上述焦點問題，合議組認為：證據(jù)1.1中的亞馬遜中國網(wǎng)站的銷售頁面顯示，產(chǎn)品名稱為“沈師傅雞蛋干（醬香）100g*5”的商品自2010年05月23日上架銷售，網(wǎng)頁上還顯示有從2010年11月04日到2015年06月08日的98條買家評論，說明該產(chǎn)品從上架后在亞馬遜中國網(wǎng)站上長期銷售。

　　按照一般常識和商業(yè)慣例，商家不會將過期的產(chǎn)品上傳到網(wǎng)站上進行展示銷售，也就是說證據(jù)1.1中生產(chǎn)日期為2012年03月02日的雞蛋干產(chǎn)品圖片在其保質(zhì)期到期日2012年12月02日之前在網(wǎng)頁上公開具有高度的蓋然性，而該日期在涉案專利的申請日之前。因此，證據(jù)1.1中顯示的生產(chǎn)日期為雞蛋干產(chǎn)品圖片可以作為涉案專利的現(xiàn)有設(shè)計，評價其是否符合專利法第23條第1款的規(guī)定。

　　可見，在該案件中，雖然圖片可以無痕跡的更改，但鑒于其是一個銷售平臺，銷售的產(chǎn)品還具有保質(zhì)期，即使生產(chǎn)日期和上架日期不能作為公開日期，但根據(jù)一般常識和商業(yè)慣例，商家不會將過期產(chǎn)品上傳到網(wǎng)站上進行展示銷售，因此，公開時間必然在保質(zhì)期之前，故而推知公開日期。

　　筆者認為，該案件中關(guān)于公開時間的認定實際上還是存在問題的，因為商品的展示圖片可以任意修改而不留痕跡，亞馬遜的賣家也有可能在本申請的申請日以后上傳一個已經(jīng)過期的產(chǎn)品，以形成假證，進而無效涉案專利。那么，本案還有一個問題，亞馬遜的賣家有沒有動機去制造假證。如果賣家與請求人存在利益關(guān)系，就有可能違背上述商業(yè)慣例而展示過期產(chǎn)品。

　　網(wǎng)絡(luò)銷售的證據(jù)，首先要看銷售平臺的可靠程度，然后看銷售行為是否真是存在，是否已經(jīng)構(gòu)成了在先銷售，銷售行為是否能夠真實的被固定，有沒有被篡改的可能；再者，還要將銷售的產(chǎn)品與專利進行比對，看是否構(gòu)成專利的現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計。

　　該案件給我們的啟示是，網(wǎng)絡(luò)銷售的證據(jù)與其他的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)在公開時間的認定上是存在差異的。對于在網(wǎng)絡(luò)上通過新聞或者微博等展示的產(chǎn)品信息，如果一旦被證明可以被任意編輯而且不留痕跡，則即使做了公證，也不能以發(fā)布時間作為公開時間，這種證據(jù)基本上就是不可用的；而網(wǎng)絡(luò)銷售的證據(jù)，即使證明展示的圖片可以任意編輯而且不留痕跡，但如果能夠從所展示的圖片或者網(wǎng)頁文字中獲取生產(chǎn)日期和保質(zhì)期，便可以據(jù)此推算出最晚公開日，以此認定公開時間。