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文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司保定分部 藏斌
摘要：等同原則是隨著專利制度的完善和專利司法實踐的統(tǒng)一而逐漸發(fā)展和成熟起來的一項重要原則，現(xiàn)已成為在國際上具有廣泛影響和公認地位的法律理論，本文根據(jù)化學專利的自身特點，結(jié)合實際審判案例對化學專利侵權(quán)判定中含數(shù)值范圍技術(shù)特征的等同原則適用情況進行了淺析。
1.引言
全面覆蓋原則是專利侵權(quán)判定的基本準則，其內(nèi)涵是通過對權(quán)利要書進行解讀，進而以此對被訴侵權(quán)行為進行比對，以確認是否落入權(quán)利保護范圍。全面覆蓋原則的核心是只要被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征完全包含了權(quán)利人主張的權(quán)利要求所記載的全部技術(shù)特征，即認定其落入了專利權(quán)的保護范圍。然而，隨著技術(shù)的進步，行為人原封不動的抄襲現(xiàn)有專利技術(shù)的侵權(quán)行為已大幅下降，取而代之的都是對現(xiàn)有專利技術(shù)的細微修正，刻意的營造出一點或幾點“所謂”的區(qū)別技術(shù)特征，并以該區(qū)別技術(shù)特征來對抗在先專利權(quán)人的侵權(quán)訴訟，試圖遮掩違法侵犯他人權(quán)利，并從中攫取非法收益的事實。
有鑒于此，為了規(guī)制侵權(quán)人通過一些非實質(zhì)性的細微改動來對抗在先專利權(quán)，逃避侵犯專利權(quán)的法律責任，同時也為了有效的保護權(quán)利人的法定利益，各國都先后引入了等同原則來作為裁判案件時補充考慮的因素。我國最高人民法院也在2001年的司法解釋中明確了我國的等同原則適用手段、功能、效果的三一致標準和無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動的聯(lián)系容易性特征。
2.等同原則在化學專利侵權(quán)判定中的適用
化學作為一門實驗學科，具有較強的不可預見性，細微的技術(shù)差異都有可能使結(jié)果產(chǎn)生顯著變化，因此化學領(lǐng)域?qū)＠麑τ诩夹g(shù)相關(guān)數(shù)值范圍的精度要求較高，其權(quán)利要求中常含有數(shù)值范圍的技術(shù)特征。
而對于化學專利權(quán)利要求中的數(shù)值范圍，業(yè)界普遍存在這樣一種觀點：數(shù)值范圍的含義是明確的，應(yīng)根據(jù)該字面含義嚴格限定權(quán)利要求保護范圍，基于專利權(quán)利要求的公示性，如果容許專利權(quán)人突破該字面含義對數(shù)值范圍進行擴大解釋，將使社會公眾對理應(yīng)具有公示性和確定性的權(quán)利要求無所適從。也就是說，在侵權(quán)判斷中含數(shù)值范圍的技術(shù)特征不應(yīng)適用等同原則。
但上述觀點并沒有相應(yīng)的法律依據(jù)，同時，我國目前也并沒有統(tǒng)一適用并且全國都行之有效的法律文件來對化學專利中數(shù)值與數(shù)值范圍的等同適用原則進行直接的規(guī)定，因此我們需要借助司法實踐中的一些案例判決來分析等同原則在含數(shù)值范圍的技術(shù)特征中的適用情況：
案例1：趙存梅訴天方藥業(yè)公司侵犯專利權(quán)案（2009）
1）案情摘要：
專利權(quán)人趙存梅擁有名稱為“雙唑泰泡騰片劑及其制備方法”的專利（專利號為ZL94113652.3），專利申請日為 1994 年 12 月 9 日。趙存梅發(fā)現(xiàn)天方藥業(yè)公司生產(chǎn)的類似泡騰片涉嫌侵犯其專利，在發(fā)出警告函告知其涉嫌侵權(quán)行為而對方未作反應(yīng)后，2009 年9 月 10 月，趙存梅將天方藥業(yè)公司訴至陜西省西安市中級人民法院。
2）爭議專利權(quán)利要求及涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品成分含量：
涉案專利獨立權(quán)利要求1為：一種抗菌消炎泡騰片劑，其特征在于該片劑每片含有甲硝唑0.18~0.22g、克霉唑0.144~0.176g、醋酸洗必泰0.0072~0.0088g和泡騰片劑輔料0.32~0.38g；而涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品的活性成分也是甲硝唑（每千片含量 200g，即平均每片 0.2g）、克霉唑（每千片含量160g，即平均每片0.16g）和醋酸洗必泰（每千片含量 8g，即平均每片 0.008g），泡騰片劑輔料包括碳酸氫鈉（每千片含量 230g）、克霉唑（每千片含量 160g）和（酒石酸每千片含量 250g）。
3）法院判決：
一審：法院認為天方藥品活性組分相同且含量落入專利權(quán)利要求數(shù)值限定的范圍，雖然泡騰劑輔料含量未落入權(quán)利要求限定的范圍，但輔料的含量差異并沒有對藥品的藥效造成實質(zhì)影響，二者的輔料含量構(gòu)成等同，判決天方公司構(gòu)成等同侵權(quán)。
二審：在上訴案中，陜西高院終維持了一審判決。
案例2：北京南辰投資有限公司等訴上海華源鋁業(yè)有限公司等專利侵權(quán)糾紛案（2002）
1）案情摘要：
北京南辰投資有限公司與北京偉豪鋁業(yè)有限責任公司作為共同專利權(quán)人共同共有發(fā)明專利“電解電容器負極箔用鋁銅合金箔”（專利號：ZL96109099.5）。上海華源鋁業(yè)有限公司在該專利申請的同年1996 年對涉嫌侵犯上述專利的Y801H19 鋁銅合金箔產(chǎn)品進行了大量生產(chǎn)，并于2001-2002 年間將該產(chǎn)品提供給了吳江飛樂東風電子元件廠進行銷售。北京南辰投資有限公司與京偉豪鋁業(yè)有限責任公司以該兩公司專利侵權(quán)為由向法院提起了訴訟。
2）爭議專利權(quán)利要求及涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品成分含量：
涉案專利獨立權(quán)利要求1為：合金組分和含量（重量百分比）如下：銅為主（0.2~0.3％）、錳為輔（0.1~0.3％）、鐵（≤0.3％）、硅（<0.15％），其余成分為鋁和雜質(zhì)；涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品為：錳含量為0.086％，成分中添加了鈦，其余組分含量與涉案專利獨立權(quán)利要求1的特征相同。
3）法院判決：
一審：被控侵權(quán)產(chǎn)品使用的是涉案專利申請日以前的日本專利，按照現(xiàn)有技術(shù)抗辯原則，不構(gòu)成侵權(quán)（不屬于本文討論的范圍）。但值得注意的是，一審法院在審理時委托科學技術(shù)部知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)中心進行了技術(shù)鑒定，結(jié)論為：被告華源公司生產(chǎn)的名稱為Y801H19鋁銅合金箔落入了兩原告名稱為電解電容器負極箔用鋁－銅合金箔發(fā)明專利(專利號為ZL96109099.5)的權(quán)利要求保護范圍。
其具體理由是：經(jīng)比對，被告華源公司產(chǎn)品的銅、鐵、硅成分含量與原告專利權(quán)利要求保護的特征相同。兩原告專利錳含量范圍為0.1-0.3%，被告華源公司產(chǎn)品的錳含量為0.086%，在兩原告專利所要求的范圍之外。對這一特征，專家認為，根據(jù)該領(lǐng)域的常識，錳的加入使合金表面生成均勻的蝕孔，同時提高合金的強度，被告華源公司產(chǎn)品錳含量的降低不會導致產(chǎn)品意外效果的發(fā)生，是以基本相同的手段實現(xiàn)基本相同的功能，并達到基本相同的效果，且本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動即能聯(lián)想到該種特征的替代作用。因此，該特征與兩原告專利特征等同。兩原告專利特征(5)是“余量為鋁及不可避免雜質(zhì)”，被告華源公司產(chǎn)品的特征(5)是“余量為鋁、鎂、鋅、鈦等，專家在分析中認為，首先，按照常識，鎂、鋅屬不可避免的雜質(zhì)；其次，鈦在合金中可以起到細化晶粒的作用，本不應(yīng)屬于雜質(zhì)，但一方面鋁錠本身會含有微量的鈦，另一方面原告專利權(quán)利要求沒有對“不可避免的雜質(zhì)”作出明確限定，而該專利說明書中有“…另外加入適量的晶粒細化劑－鋁鈦硼…”的闡述，說明專利產(chǎn)品含有鈦的成分，當用說明書解釋權(quán)利要求時，可將鈦歸入“不可避免雜質(zhì)”類。因此，兩原告專利的特征(5)與被告華源公司產(chǎn)品的特征(5)等同。
二審：原告公司不服，提起上訴。二審法院認為，涉案專利為組合物發(fā)明，并且由于其權(quán)利要求采用“余量為……”的形式撰寫，因而屬于封閉式權(quán)利要求。故涉案專利所保護的組合物應(yīng)是由銅0.2～0.3、錳0.1～0.3、鐵≤0.3、硅＜0.15，余量為鋁以及不可避免的雜質(zhì)（百分比）組成的組合物。該組合物不應(yīng)包含其他組分，且其中的不可避免的雜質(zhì)應(yīng)是通常的含量。被控侵權(quán)產(chǎn)品中的鎂與鋅為不可避免的雜質(zhì)，但鈦的含量為0.013%，高于其作為雜質(zhì)在鋁錠中的通常含量，故鈦在被控侵權(quán)產(chǎn)品中為一組分而不能被視為“不可避免的雜質(zhì)”。相比涉案專利權(quán)利要求，被控侵權(quán)產(chǎn)品多了組分0.013%的鈦，即使被控侵權(quán)產(chǎn)品的其他組分與涉案專利權(quán)利要求中限定的組分相同，且相應(yīng)組分的含量落入權(quán)利要求中相應(yīng)組分含量限定的數(shù)值范圍，被控侵權(quán)產(chǎn)品亦因構(gòu)成不同的組合物而沒有落入涉案專利的保護范圍。
案例3：格林訴友邦侵犯專利權(quán)案（2014）
1）案情摘要：
格林生物科技股份有限公司（以下簡稱格林）和復旦大學共同擁有中國專利ZL02150901.8，復旦大學委托格林全權(quán)處理涉案專利的維權(quán)事宜。格林于2013年1月5日向杭州市中級人民法院（以下簡稱杭州中院”）提起訴訟，請求判令杭州友邦香料香精有限公司（ 以下簡稱友邦） 和某自然人（下略）停止侵犯涉案專利權(quán)的行為并連帶賠償給格林公司造成的實際侵權(quán)損失及合理維權(quán)費用。
2）爭議專利權(quán)利要求及涉嫌侵權(quán)技術(shù)數(shù)值范圍：
涉案專利獨立權(quán)利要求1為：一種以過碳酸鈉為試劑制備環(huán)氧蒎烷的方法，其特征是將蒎烯、過碳酸鈉與溶劑混合后，攪拌下逐漸加入乙酸酐，其中加入量摩爾比是蒎烯：過碳酸鈉=1：(1.1-3.0)，過碳酸鈉：乙酸酐=1：(0.5-2.0)，反應(yīng)溫度：室溫-65℃，反應(yīng)時間1-24小時；而杭州中院前往友邦進行證據(jù)保全并委托某鑒定中心進行技術(shù)鑒定，該鑒定中心出具的《司法鑒定意見書》認為：被訴侵權(quán)方法的技術(shù)特征“蒎烯與過碳酸鈉加入量摩爾比是蒎烯：過碳酸鈉=1：1.011。
3）法院判決：
一審：杭州中院認為被訴侵權(quán)方法的技術(shù)特征 “蒎烯與過碳酸鈉加入量摩爾比是蒎烯：過碳酸鈉=1：1.011”（ 以下簡稱技術(shù)特征b）處于涉案專利技術(shù)特征 “加入量摩爾比是蒎烯：過碳酸鈉=1：（1.1-3.0）”（以下簡稱技術(shù)特征B）的數(shù)值范圍之外，技術(shù)特征b與專利技術(shù)特征B既不相同也不等同，故被訴侵權(quán)方法不落入涉案專利權(quán)的保護范圍，判決原告敗訴。
二審：原告格林隨即向浙江高院提起上訴，浙江高院作出終審判決，撤銷了原審判決，判決被上訴人友邦侵權(quán)成立。浙江高院認為被訴侵權(quán)方法的技術(shù)特征b加入量摩爾比蒎烯：過碳酸鈉=1：1.011與涉案專利技術(shù)特征B加入量摩爾比蒎烯：過碳酸鈉=1：(1.1-3.0)，構(gòu)成等同技術(shù)特征，理由如下：第一，手段基本相同。兩者均采用過碳酸鈉這一環(huán)氧化試劑來制備環(huán)氧蒎烷，且與蒎烯的加入量相比過碳酸鈉的加入量均為過量。雖然兩者過碳酸鈉與蒎烯的加入量摩爾比存在稍許差異，但友邦公司使用了“有效氧”含量為13.5%的過碳酸鈉，由前述對涉案專利技術(shù)特征B的解釋可知，在均采用過量過碳酸鈉作為環(huán)氧化試劑的前提下，蒎烯與過碳酸鈉加入量摩爾比與涉案專利存在稍許差異并沒有實質(zhì)性改變涉案專利權(quán)利要求1的發(fā)明點，且在說明書中明確指明過碳酸鈉需要過量且可以根據(jù)分析其“有效氧”含量來計算出其加入量的情況下，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員無需通過創(chuàng)造性勞動能夠聯(lián)想到在采用13.5%“有效氧”含量的過碳酸鈉的情況下，可以減少其加入量從而改變其與蒎烯的加入量摩爾比。第二，功能相同。兩者均利用過碳酸鈉中“有效氧”，使其與乙酸酐反應(yīng)產(chǎn)生過氧乙酸酐，再與蒎烯反應(yīng)生成環(huán)氧蒎烷，即兩者均通過使用過量的過碳酸鈉，達到了使價格較高的蒎烯反應(yīng)完全的功能。第三，效果相同。兩者均采用過碳酸鈉作為蒎烯的環(huán)氧化試劑，克服原有的過氧乙酸或其它無機過氧化合物的缺陷，實現(xiàn)了反應(yīng)平衡、操作安全、產(chǎn)率好、產(chǎn)品純度高和成本低廉的技術(shù)效果。
3.結(jié)論
通過上文的案件判決可以看出，化學專利的數(shù)值范圍技術(shù)特征在侵權(quán)判定中可適用等同原則，但是其適用標準較為嚴苛。在實際操作中，法官會重點考察涉案專利技術(shù)與被控侵權(quán)技術(shù)在數(shù)值范圍上的差異是否能對技術(shù)的效果造成影響，以及其是否能夠使技術(shù)之間具有實質(zhì)差異。同時，由于目前關(guān)于專利中數(shù)值范圍的等同判定在法律規(guī)范性文件上并沒有詳細規(guī)定，因此其在判定時法官的自由裁量權(quán)相對較大，這也就導致等同原則在侵權(quán)判定中的適用存在不確定性。因此，為了確保申請人的權(quán)益不受損失，代理人在撰寫新申請時，應(yīng)該審慎、規(guī)范的撰寫權(quán)利要求，盡量使等同技術(shù)方案的保護范圍涵蓋在獨立權(quán)利要求的保護范圍中。
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