文/北京市集佳律師事務所 鄭海洋
摘要：本文分析探討了非生產經營目的在專利侵權糾紛中的地位，提出其應當被認定為免責要件而非不構成侵權行為的要件。通過對專利法等相關法律規(guī)定以及法理的分析結合實踐遇到的問題，論證了這一觀點。將非生產經營目的認定為豁免要件有助于厘清侵權行為和責任承擔的界限，保持專利侵權理論與一般侵權責任理論的一致性，并實現(xiàn)了權利人與公眾利益的平衡，同時也能夠至少部分地解決現(xiàn)有實踐中所遭遇的困境。
關鍵詞：非生產經營目的，免責要件，侵權行為要件
在專利侵權糾紛中，非生產經營目的的定義和定位一直是一個備受爭議的問題。本文通過對《專利法》相關法律規(guī)定、立法目的的分析結合實踐遇到的問題，認為非生產經營目的應當被認定為構成侵權行為后的免責（豁免）要件，而非不構成侵權行為的要件。本文將從以下幾個方面展開論述。
1、未經許可實施專利的行為就應構成侵權行為
我國專利法第十一條規(guī)定，發(fā)明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。 外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產品。第六十條規(guī)定未經專利權人許可，實施其專利，即侵犯其專利權。
顧名思義，“實施”是指“用實際行動去落實施行”，從中看不出對于動作目的的限制。我國專利法第十一條對“實施”一詞顯然是進行了限縮解釋，即只有那些為生產經營目的而為之行為才屬于“實施”行為，而這顯然和“實施”一詞的本意不符，法條中“即”的前后并不是等價關系。
筆者不認為這里的限縮是恰當?shù)?。按照一般教科書的定義，侵權行為指的是一種行為，而不是一種客觀的損害狀態(tài)，這種行為有時用過錯行為表示，有時用不法行為來表示，但其本意是一種侵害他人權利或利益的行為。無論何種目的，非經許可的實施行為顯然均會影響專利權人的權利實現(xiàn)，即應當認定為侵權行為。從英文構詞上看，與一般的侵權（tort）不同，專利的侵權往往用infringement表示，其中in-表進入，-fringe表事物的邊緣或周圍，-ment為名詞后綴，亦即（非經許可的）進入（權利的）范圍即侵權。最高人民法院法官也持相同觀點，在《知識產權》2020年第7期《確認不侵害專利權之訴若干疑難問題》一文中徐卓斌法官也認為“在專利侵權訴訟中，最關鍵的即在于判斷被告實施的技術方案是否落入原告專利權的保護范圍，即被告之行為是否屬于侵害行為”。可見，侵權行為的判斷是客觀的，與是否“為生產經營目的”并不相關。
2、非生產經營目的實施行為并非沒有侵害，而是這種侵害不值得救濟
“非生產經營目的”的實施專利的行為并非沒有侵害，只不過在專利侵權成立之通常原則之外，為更好地平衡權利人與公眾之間的利益，各國立法或司法機關做出了諸多限制性規(guī)定和例外規(guī)定，即，對某些落入專利保護范圍的實施給予豁免，例如，規(guī)定特定實施不構成侵權、不視為侵權，或者免除部分或全部侵權責任。各國由于不同的立法考慮，對于例外也做出了不同的規(guī)定。但這種例外也不是必然的。例如美國專利法35 U.S.Code§271【1】就沒有給出該例外。
而為什么設立各種例外，在2013年WIPO舉行的專利法常設委員會(SCP)第十九屆會議就“專利權的例外和限制”（Private and/or non-commercial use）這一主題秘書處從成員國收到的資料很好的回答了這一問題。關于私下和/或非商業(yè)性使用例外（對應于我國的非生產經營目的例外），許多成員國表示，私下和非商業(yè)性使用例外所尋求的政策目標涉及平衡合法利益。中國在答復中指出，“如果無論為何種目的，在任何情況下只要未經專利權人的允許制造、使用、許諾銷售或者進口專利技術一概被認為侵犯專利權，將使專利權的范圍過寬，干擾社會公眾的正常活動，不利于技術知識的創(chuàng)造者和使用者權益的合理平衡，不利于促進經濟發(fā)展和增進整個社會的福祉”。
所謂利益平衡，即利益的損失和獲取的平衡。這里受損的當然是專利權人，只不過在該特定情形下，為了更大的利益，專利權人的權益被放棄了?？梢姡巧a經營目的實施行為并不是沒有侵權行為，沒有損害，而是兩害相權取其輕，立法者不認為專利權人的該損失值得被救濟。
3、將非生產經營目的認定為豁免要件有助于更好厘清侵權行為和責任承擔的邊界
將非生產經營目的認定為侵權責任的豁免要件或認定為不構成侵權行為的要件對于專利權人而言貌似沒有影響，但筆者認為并非如此。
從法理上看，因缺少某一構成要件所以侵權行為不成立從而不承擔責任，與有法定的違法阻卻事由，從而減責或免責顯然是不同的。而更重要的是，在間接侵權【2】或者多主體侵權（侵權的成立是以多個人的共同行為導致權利要求記載的技術特征被完全實施）等特殊共同侵權案件中，兩種認定方式存在著重大區(qū)別。
對于上述類型的案件，現(xiàn)有實踐中將非生產經營目的認定為不構成侵權行為的要件，由此帶來的常見困難是，一般終端用戶或者消費者往往難以認定生產經營目的，進而導致直接侵權的行為不成立；而通說一般認為間接侵權以直接侵權為前提，進而間接侵權成無源之水，亦無法認定。
對此，司法機關往往通過“控制說”或者“固化說”來將加害人（間接侵權人或多方主體中的一方）變相地或者強行地認定為直接侵權人，從而“變多方為一方”，“化間接或為直接”。所謂“控制說”是指當各主體之間存在“指使或控制”、“合營關系”時，可認定為“可歸咎于某一主體”（例如經典的美國Akamai案）；所謂“固化說”是指如果被訴侵權行為人將專利方法的實質內容固化在被訴侵權產品中，該行為或者行為結果起到了不可替代的實質性作用，終端用戶在正常使用該被訴侵權產品時就能自然再現(xiàn)該專利方法過程，則應認定被訴侵權行為人實施了該專利方法（例如我國最高人民法院指導案例159號，騰達案）。而專利權人往往盡量通過特殊撰寫方法（如單側撰寫）來調整權利要求書以規(guī)避多主體問題和可能的間接侵權情況。
“控制說”、“固化說”或類似學說，往往只能解決個案，而不能真正有效地追究間接侵權方或多主體侵權方的責任。以騰達案為例，如果被訴侵權行為人沒有將代碼直接固化在設備中，而是將部分與用戶操作相關的代碼/程序/軟件放在自己或他人的服務器（或軟件商店等）上，并可以隨時供任何人自由下載，而該下載的動作必須由用戶自主可選地完成，同時被訴侵權行為人僅僅是實施教唆（如推薦）或者一般告知行為，那么“控制說”和“固化說”都將難以成立；進而用戶和被訴侵權行為人都不構成侵權。而這對專利權人顯然是不公平的。而“特殊撰寫法”雖然可以用于部分技術方案，但是其可能影響權利要求的撰寫邏輯，影響本領域技術人員對技術方案的理解，增加撰寫難度（如導致不清楚、缺少必要技術特征缺陷）；而且對于一些特殊的技術方案（如多方通信方法，人機互動方法等）往往也難以修改為單側撰寫的方式。
但是，如果將非生產經營目的認定為侵權責任的豁免要件，將侵權行為和責任承擔的認定相分離，則非生產經營目的主體的行為依然構成侵權行為，則上述問題將迎刃而解。對于間接侵權，可以方便地找到直接侵權方，從而使得間接侵權的評價前提成立；對于多主體侵權，可以將非生產經營目的主體作為專利的實施主體（即侵權主體）之一，從而可以和其它主體構成共同侵權人。在確定了侵權行為之后，可以通過共同侵權理論，分別劃分相應的責任承擔，然后再通過非生產經營目的豁免該主體的侵權責任。
結論
綜上所述，筆者認為，“非生產經營目的”在專利侵權判斷中應當被認定為免責（豁免）要件，而非不構成侵權行為的要件。該種認定方式，既保持了專利侵權理論和一般侵權責任理論的一致性，又能夠實現(xiàn)權利人和公眾的利益平衡，同時也能夠（至少部分地）解決現(xiàn)有實踐中所遭遇的困境。
注釋：
【1】35 U.S.Code§271(a)Except as otherwise provided in this title, whoever without authority makes, uses, offers to sell, or sells any patented invention, within the United States or imports into the United States any patented invention during the term of the patent therefor, infringes the patent.
【2】《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（2020修正）第二十一條規(guī)定了幫助侵權和教唆侵權兩種情形：
明知有關產品系專門用于實施專利的材料、設備、零部件、中間物等，未經專利權人許可，為生產經營目的將該產品提供給他人實施了侵犯專利權的行為，權利人主張該提供者的行為屬于民法典第一千一百六十九條規(guī)定的幫助他人實施侵權行為的，人民法院應予支持。
明知有關產品、方法被授予專利權，未經專利權人許可，為生產經營目的積極誘導他人實施了侵犯專利權的行為，權利人主張該誘導者的行為屬于民法典第一千一百六十九條規(guī)定的教唆他人實施侵權行為的，人民法院應予支持。